Einführung

Die Telekommunikationsüberwachung ist ein Mittel, welches immer öfters einen wichtigen Beitrag zur Tataufklärung leistet. Grund dafür ist, dass moderne Täter regelmäßig die neuen Medien als Tatmittel nutzen und unbewusst digitale Spuren hinterlassen. Während es den Datenschützern vor einer Ausweitung der Überwachungsprivilegien graust, fordern die Strafverfolger eine Ausweitung der entsprechenden Kataloge.

Es kann sicherlich nicht von der Hand gewiesen werden, dass die TKÜ für die Strafverfolger viele Vorteile und Ermittlungsansätze bietet. Auch erscheint es eher zweifelhaft, die staatliche TKÜ ständig gegen das Bollwerk des Datenschutzes anrennen zu lassen, wenn man bedenkt, dass insbesondere das (vermeintlich) anonyme Internet viele Tatabläufe begünstigt. „Big Brother“ und „1984“ stellen durchaus ernstzunehmende Szenarien und Gefahren für jeden Rechtsstaat dar, doch wer sich einmal mit dem Arbeitsalltag einer Polizeibehörde auseinander gesetzt hat, dem wird sehr schnell klar, wie verschwindend gering die Gefahr eines ernstzunehmenden Missbrauchs ist. Zum einen sind die Zugriffsmöglichkeiten bereits behördenintern stark reguliert, zum anderen können sich andere staatliche Stellen nicht ohne weiteres der polizeilichen Informationsquellen bedienen. Ob dies in Zukunft auch so bleiben wird, bleibt natürlich abzuwarten. Sofern ein Ermittler weiß, wonach er suchen muss, kann er in einem TKÜ-Datenberg sehr schnell fündig werden. Wenn ihm hingegen wichtige Eckdaten bzw. Anhaltspunkte fehlen, gestaltet sich die Suche nach verwertbaren Informationen wie eine Suche nach der Nadel im Heuhaufen. Wer sich einmal mit umfangreichen Logfiles auseinander gesetzt hat, weiss um ihren Segen und Fluch.

Größere Bedenken kommen erst dort auf, wo sich der Staat aus Kostengründen und aufgrund vergangener Säumnisse privater Dritter bedient, um die TK-Datenberge zu horten. Die von der EU geplante TK-Vorratsdatenspeicherung ist ein perfektes Beispiel dafür, wie der Staat immer öfters Private in die Pflicht nimmt und Probleme „outsourced“, um Kosten und Organisationsaufwand einzusparen. Das mag in bestimmten Bereichen sicherlich sinnvoll sein, doch gerade in einem so hochsensiblen Bereich wie der Sammlung von Informationen, aus denen sich ohne weiteres Verhaltensprofile erstellen lassen, sollte nicht auf private Dienstleister bzw. Anbieter zurückgegriffen werden, die u.U. ein sehr viel höheres Missbrauchsinteresse haben als der Staat. Im übrigen macht sich der Staat durch die Verlagerung der gespeicherten Informationen abhängig und angreifbar. Inwieweit das Durchsuchen der anfallenden Datenberge überhaupt von Erfolg gekrönt sein wird, steht noch in den Sternen. Eine "Quick Freeze"-Variante mit gezielter behördeninterner Speicherung wäre möglicherweise die effektivere und verhältnismäßigere Lösung gewesen.

§ 100a StPO Überwachung der Telekommunikation

Kaum eine Norm wurde im deutschen Strafprozessrecht so oft geändert wie § 100a StPO. Der Straftatenkatalog wurde durch den Gesetzgeber im Laufe der Jahre ständig erweitert und verschärft. Der ursprüngliche Begriff des Fernmeldeverkehrs wurde 1997 durch den moderneren Terminus der „Telekommunikation“ ersetzt, um der modernen Netzkommunikation gerecht zu werden.

Voraussetzungen der TKÜ

1. Telekommunikation

Unter Telekommunikation wird der technische Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikations-anlagen verstanden. Letztere stellen wiederum technische Einrichtungen oder Dienste dar, die als Nachrichten identifizierbare elektromagnetische oder optische Signale senden, übertragen, vermitteln, empfangen, steuern oder kontrollieren können.[1] Mit Hilfe dieser Definition werden alle erdenklichen Kommunikationsvorgänge erfasst (Internet, VoIP, mobiler Netzbetrieb, etc.).  

Bei einer Anordnung nach § 100a StPO wird in das Grundrecht des Art. 10 GG (Post- und Fernmeldegeheimnis) und das allgemeine Persönlichkeits-recht des Art. 2 I GG eingegriffen.

§ 100a StPO lässt sowohl die Überwachung als auch die Aufzeichnung der Kommunikationsdaten zu.

Fraglich ist, wie weit der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses reicht. Zweifelsohne wird durch § 100a StPO das Absenden und Sprechen bzw. Abrufen und Abhören von Mailbox-Nachrichten (Email/ SMS/ Voice) erfasst. Die Vorschrift stößt jedoch an ihre Grenzen, sobald Daten mit ins Spiel kommen, die sich in der unmittelbaren Herrschaftsphäre des Providers befinden.

Es ist zu unterscheiden:

a) §§ 100a StPO

Der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses umfasst sowohl den Inhalt der Telekommunikation als auch die näheren Umstände des Fernmeldevorgangs (vgl. BVerfG 2 BvR 2099/04, Urteil vom 2. März 2006). Sofern auf Daten zugegriffen wird, die sich als einheitlicher Kommunikationsvorgang darstellen und abrufbereit bei einem Provider zwischengelagert werden, findet die Vorschrift des § 100a StPO Anwendung (z.B. bei einem POP3- oder IMAP-Postfach). Der Schutzbereich des Art. 10 GG endet dort, wo der Übertragungsvorgang beendet und die Nachricht beim Empfänger angekommen ist (z.B. herunter geladene POP3-Mail). Gleiches gilt für Mailbox- und SMS-Nachrichten, die noch nicht vom Empfänger abgerufen wurden.

2. Straftatenkatalog

§ 100a StPO enthält einen langen Katalog von Straftaten, bei denen eine Anordnung der TK-Überwachung in Betracht kommt (s.o.). Die Beschränkung auf bestimmte schwere Straftaten gebietet das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, da es sich um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff (Art. 10, 13, 2 I GG) handelt. Der Überblick geht aber mitunter schnell verloren, da einige der angeführten Tatbestände nochmals auf einen eigenen Straftatenkatalog verweisen (z.B. § 129 StGB). Es ist unerheblich, ob es sich bei dem Betroffenen um einen Täter oder Teilnehmer handelt. Die Teilnahme steht einer Täterschaft gleich.[9]

3. Verdachtsgrad

Der Verdachtsgrad für die Anordnung einer TK-Überwachung ist vom Gesetzgeber relativ niedrig angesetzt worden. Es ist weder dringender (= hohe Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens, § 114 II Nr. 4 StPO) noch hinreichender Tatverdacht (= Wahrscheinlichkeit strafbaren Verhaltens, §§ 170 I / 203 StPO) erforderlich. Die Rechtsprechung[10] setzt bei dem erforderlichen Verdachtsgrad irgendwo zwischen dem sog. Anfangsverdacht (= Möglichkeit strafbaren Verhaltens) und den Voraussetzungen des § 127 II StPO (= pflichtgemäße Prüfung der konkreten Umstände) an. In jedem Fall müssen gewisse Anzeichen, Indizien oder kriminalistische Erfahrungen auf eine Katalogtat des § 100a StPO hindeuten, wobei dem Staatsanwalt bzw. Richter ein weiter Spielraum eingeräumt wird. Der Beschluss muss eine ordnungsgemäße Einzelfallbegründung enthalten. Auf verallgemeinernde Floskeln, die generell unzulässig sind, sollte verzichtet werden.

4. Subsidiarität der TKÜ

§ 100a StPO enthält in S. 1, 2. HS eine Subsidiaritätsklausel, d.h. die TK-Überwachung darf nur angeordnet werden, wenn anderweitige Ermittlungen keine Erfolgsaussichten bieten oder nur mit einem erheblich höheren Zeit- und Arbeitsaufwand zu realisieren sind. Höhere Kosten bei anderen Maßnahmen dürfen nicht als Argument für die TK-Überwachung herangezogen werden.[11] Dadurch wird die niedrige Schwelle des notwendigen Verdachtgrades zumindest theoretisch eingegrenzt. In der Praxis dürfte sich die Sachlage etwas anders darstellen. Nicht selten vermisst man bei einem TKÜ-Beschluss die Darlegung eines Sachverhalts mit Substanz, einen konkreten Tatvorwurf oder die diesbezüglich zur Verfügung stehenden Beweise.

5. Betroffene Personen von TKÜ

§ 100a StPO erlaubt die Anordnung der TKÜ gegen Beschuldigte, Nachrichtenmittler und Nichtverdächtige. Bei letzteren muss ein Anhaltspunkt dafür gegeben sein, dass die TKÜ zur Aufklärung der Tat erheblich beiträgt. TKÜ-Maßnahmen dürfen gegen Nichtverdächtige nur für kurze Zeit angeordnet wird.[12] Nachrichtenmittler i.S.d. § 100a S. 2 StPO sind Personen, die Nachrichten des Beschuldigten weiterleiten oder Nachrichten für ihn empfangen.

§ 100b StPO Anordnung und Ausführung

Die Anordnung der TK-Überwachung ist primär dem Richter gem. § 100b Abs. 1 S. 1 StPO zugewiesen. Es muss ein schriftlicher Beschluss gem. § 100b Abs. 2 S. 1 StPO gefasst werden. Bei Gefahr im Verzug darf die Anordnung gem. § 100b Abs. 1 S. 2 StPO auch von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Gefahr im Verzug ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Beamte haben in diesem Fall keinen großen Beurteilungsspielraum. Vielmehr müssen sie anhand von ganz konkreten Tatsachen zu dem Ergebnis gelangen, dass jegliche Verzögerung den Erfolg der Maßnahme erheblich gefährden würde.[13] Allgemeine Erwägungen dürfen dabei keine Rolle spielen. Wird der staatsanwaltliche Beschluss nicht binnen 3 Tagen durch einen Richter bestätigt, so tritt die Anordnung des Staatsanwaltes außer Kraft, § 100b Abs. 1 S. 3 StPO. Rechtmäßig erlangte Beweise, die innerhalb der 3-Tages-Frist gewonnen wurden, bleiben auch bei Außerkrafttreten des Beschlusses nach S. 3 verwertbar.[14] Die 3-Tages-Frist läuft ab dem Tag, an dem der staatsanwaltliche Beschluss erlassen wird. Keinesfalls darf der Richtervorbehalt absichtlich bzw. bewusst umgangen werden, da in diesem Fall erlangte Beweise aufgrund des Willkürverbots im Prozess unverwertbar werden.  

Abs. 2 des § 100b StPO schreibt wichtige Formalien vor, welche im Anordnungsbeschluss enthalten sein müssen (Name und Anschrift des Betroffenen, Rufnummer bzw. Kennung des Anschlusses, Dauer der Maßnahme). Der Grund für die Überwachung, der Verdachtsgrad bzgl. der vorgeworfenen Straftat und die Notwendigkeit für die TKÜ-Maßnahme müssen in den Beschlussgründen dargelegt werden. Sofern Gespräche abgehört werden sollen, muss aus den Gründen ersichtlich werden, wie umfassend dies geschehen soll (Gesprächspartner, Zeiten, eingehende-/abgehende Gespräche, etc.).[15] Bei Abhören des Fernsprechverkehrs ist immer die Aufzeichnung mit anzuordnen.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der TKÜ um einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff handelt, erscheint es bedenklich, dass in der alltäglichen Praxis ca. ¼ der TKÜ-Beschlüsse nicht formell ordnungsgemäß erlassen werden (sowohl staatsanwaltliche- als auch richterliche Beschlüsse).[16] Ebenso bestehen erhebliche Zweifel an der praktischen Umsetzung des Richtervorbehalts. So haben bereits viele Strafverteidiger die Erfahrung machen müssen, dass der überwiegende Teil der staatsanwaltlichen Beschlussvorschläge (teilweise unvollständig) von den Richtern übernommen wird.

§ 100b Abs. 3 StPO schreibt vor, dass geschäftsmäßige Telekommunikationsanbieter auf Anordnung an der TK-Überwachung mitwirken müssen. Dabei setzt der Begriff der Geschäftsmäßigkeit nicht zwingend eine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Vielmehr reicht es aus, wenn der entsprechende Telekommunikationsdienst regelmäßig Dritten eine Übertragung anbietet (Internetserver, Provider, Fest- u. Mobilfunknetzbetreiber, etc.). Der verpflichtete Telekommunikationsanbieter muss gem. § 110 TKG i.V.m. TKÜV auf eigene Kosten die erforderlichen technischen Einrichtungen und Schnittstellen zur Verfügung stellen, um eine Überwachung durch die Polizei zu ermöglichen.

Sobald die Voraussetzungen für die TKÜ nicht mehr vorliegen, ist die Überwachung gem. § 100b Abs. 4 StPO unverzüglich zu beenden. Sobald die Maßnahme beendet wurde, muss sowohl der Richter als auch der verpflichtete Telekommunikationsanbieter nach Abs. 3 über die Beendigung informiert werden. Werden bei der Überwachung so genannte Zufallsfunde (Hinweise auf andere Straftaten) zu Tage gefördert, die sich nicht auf Straftaten des § 100a StPO-Katalogs beziehen, so dürfen diese gem. § 100b Abs. 5 StPO nicht verwertet werden. Derartiges Material muss unverzüglich vernichtet werden. Gleiches gilt, wenn bestimmtes Material für die Strafverfolgung nicht mehr von Nöten ist oder andere Beweismittel zur Verfügung stehen.[17] Die Vernichtung muss gem. § 100b Abs. 6 StPO protokolliert werden.