(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

  1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,

  2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl

      von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,

  3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,

  4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht oder

  5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder

      durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) Die §§ 43a und 73d sind anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat. § 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt.

1. Einleitung

Die Vorschrift des § 263 StGB gehört zum Kernbestand der Vermögensdelikte. Ihre Anwendung gestaltet sich in bestimmten Fallkonstellationen als außerordentlich kompliziert und bietet eine Vielzahl von rechtlichen Tücken. Sie dient dem Schutz des Vermögens[1] vor Beeinträchtigung durch Täuschung, wobei – ausgenommen etwaiger Mittäter oder Teilnehmer - bis zu vier Personen beteiligt sein können. Der Betrug hebt sich von den Eigentumsdelikten dadurch ab, dass der Täter sein Opfer durch Täuschung zur Selbstschädigung veranlasst.[2]

Im E-Commerce-Bereich ist in den letzten Jahren eine stete Zunahme von Betrugsfällen zu verzeichnen. Insbesondere Betrugsfälle beim Online-Auktionshandel (z.B. Ebay) oder Warenversand (z.B. massenhafte Onlinebestellungen bei genereller Zahlungsunwilligkeit) beschäftigen inzwischen ganze Dezernate der Strafverfolgungsbehörden.

2. Objektiver Tatbestand

a) Täuschungshandlung

Die Tathandlung besteht in einem Täuschen über Tatsachen. Darunter versteht man eine Einwirkung auf die Vorstellung zwecks Irreführung. Es kann sowohl über beweisbare Tatsachen als auch über innere Tatsachen (Bsp.: Täuschung über die Zahlungs- bzw. Leistungswilligkeit - kein Versand der Ware nach Eingang der Zahlung) getäuscht werden. Die Tatsachenbehauptung ist vom Werturteil oder einer Meinungsäußerung zu unterscheiden.[3]

Ausdrückliche Erklärungen sind in jeder technischen Übermittlungsform möglich (z.B. Telefax, E-mail, Funk, gespeicherte Dokumente, etc.).[4]

Ferner kann eine Täuschung konkludent durch irreführendes Verhalten erfolgen. Dazu muss dem Verhalten ein Erklärungswert beigemessen werden können, der sich nach der Verkehrsauffassung bestimmt (Bsp.: Wer einen Vertrag abschließt, erklärt damit zugleich, dass er die ihm obliegende Leistung erbringen kann).

So erklärt bei einer Online-Auktion der Versteigernde schlüssig, dass ihm die Verfügungsbefugnis über die zu versteigernde Sache zusteht.[5]

Ein Täter, der massenhaft mittels sog. "Ping- bzw. Lockanrufe" Mobilfunk- und Festnetzteilnehmer von einer Mehrwertdiensterufnummer aus anruft, täuscht die Angerufenen darüber, dass er ein Gespräch mit ihnen führen wolle. In Wirklichkeit hat der Ping-Anrufer aber gar kein Interesse an einem Gespräch. Er will nur die Betroffenen zu einem Rückruf motivieren, um ihnen gegenüber die Nutzung seines Mehrwertdienstes abrechnen zu können. Die gutgläubigen Opfer gehen im Regelfall davon aus, jemand habe sie sprechen wollen. Sie rechnen nicht damit, dass sie einen Mehrwertdienst anwählen und werden somit über die fehlende Gesprächsintention des Ping-Anrufers getäuscht (vgl. LG Hildesheim, Urteil v. 10.2.2004, Az.: 26 KLs 16 Js 26785/02, MMR 2005, 130).

Außerdem kann ein Täter durch Unterlassen täuschen, wenn ihm als Garant eine Aufklärungspflicht obliegt. Bei staatlichen Hilfeleistungen ergibt sich eine solche Aufklärungspflicht für den Fall der Einkommensveränderung regelmäßig aus dem Gesetz (Bsp.: Sozialhilfe - § 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I). Hat der Täter zuvor beim Opfer einen Irrtum erregt,  kann ihn auch eine Aufklärungspflicht aus Ingerenz treffen. Bestand dagegen beim Opfer von Anfang an ein Irrtum, so ist dessen bloßes Ausnutzen nicht strafbar.

b) Irrtum

Durch die Täuschung muss bei dem Getäuschten ein Irrtum erregt oder unterhalten worden sein.[6] Darunter ist eine Fehlvorstellung über Tatsachen zu verstehen. Zweifel an der Richtigkeit der Vorstellung lassen einen Irrtum nicht zwangsläufig entfallen. In Fällen, in denen trotz offener Rechnungen und erkennbarer Zahlungsunfähigkeit weiterhin Waren aufgrund von Internetbestellungen ausgeliefert werden, dürfte die Annahme eines erneuten Irrtums beim Händler zu verneinen sein.[7]

Da der Irrtum ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs ist, muss er positiv festgestellt werden. Das bereitet insbesondere in den Fällen ein Problem, in denen der Getäuschte über seine Handlung aufgrund der Routine gar nicht weiter nachgedacht hat.

c) Vermögensverfügung

Ferner muss der Irrtum zu einer Vermögensverfügung geführt haben. Bei dem Merkmal der Vermögensverfügung handelt es sich um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, welches nach der ganz h.M. erforderlich ist. Als Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen zu verstehen, welches sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt.[8]

Wirkt sich die Handlung des Getäuschten nicht unmittelbar, sondern erst nach einer weiteren Handlung des Täters vermögensmindernd aus, so liegt keine Vermögensverfügung vor.[9] Damit scheidet ein vollendeter Betrug in Phishing-Fällen aus, in denen die Getäuschten PIN- und TAN-Nummern an den Täter weitergeben. Denn der Täter muss die erbeuteten Daten später noch einmal eingeben (dann Strafbarkeit gem. § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB).

Beim Betrug ist es möglich, dass Getäuschter und Geschädigter nicht identisch sind (= Dreiecksbetrug). Lediglich die Person des Verfügenden muss mit der des Getäuschten übereinstimmen. Dabei ist jedoch erforderlich, dass der Verfügende zum Zeitpunkt der Verfügung dem Lager des Geschädigten zugerechnet werden kann (= Lagertheorie). Bsp.: Ein Versandhändler beschäftigt Mitarbeiter in seinem Calling-Center, die Bestellungen von Kunden ausführen, die von Anfang an zahlungsunwillig sind. In diesem Fall nimmt der getäuschte Mitarbeiter Vermögensverfügungen zulasten seines Arbeitsgebers (= Geschädigter) vor.

d) Vermögensschaden

Bei der Feststellung eines Vermögensschadens muss überprüft werden, ob die Vermögensminderung durch einen entsprechenden wirtschaftlichen Zuwachs ausgeglichen wurde. Dies erfolgt durch Vergleich des Vermögens vor und nach der Verfügung ("Gesamtsaldierung"). Die Minderung muss mit einem Geldbetrag beziffert werden können.[10] Generell sind Schäden i.S.d. § 263 StGB nur solche, die dem wirtschaftlichen Verkehr zuzuordnen sind.  Die h.M. bedient sich des sog. ökonomisch-juristischen Vermögensbegriffes, wonach Vermögen die Gesamtheit aller geldwerten Güter darstellt, die einer Person unter dem Schutz der Rechtsordnung zustehen.[11] Bei der Gesamtsaldierung ist auf die objektive Sachlage abzustellen (mit Rücksicht auf einen persönlichen Schadenseinschlag). Je nach Einzelfall ist die konkrete Auslegung des ökonomisch-juristischen Vermögensbegriffs umstritten. Letztlich laufen aber alle Ansichten auf eine Minderung des Gesamtvermögenswerts hinaus.[12] Ergibt die Gesamtsaldierung, dass das unmittelbar Erlangte die Verfügung des Betroffenen ausgleicht, so fehlt es an einem Schaden.

Interessant sind in diesem Zusammenhang Onlineauktionsfälle, in denen ein Anbieter mit Hilfe eines zweiten Accounts den Preis künstlich in die Höhe treibt, um die Auktionsteilnehmer zu höheren Geboten zu verleiten (Preistreibung aka "chilling"). (Merke: Bei Ebay handelt es sich nicht um ein klassisches Auktionshaus i.S.d. § 156 BGB, sondern der Versteigernde gibt bereits im Vorfeld eine Annahmeerklärung zugunsten des Höchstbietenden ab.[13] Bei Abschluss einer Onlineversteigerung kommt zwischen dem Täter und dem Meistbietenden ein Austauschvertrag zustande. Der Onlineauktionshandel ähnelt aber letztlich aufgrund seines Verfahrens klassischen Auktionen).

Da bei der Gesamtsaldierung grundsätzlich auf die objektive Sachlage abzustellen ist, ist ein Schaden schon ausgeschlossen, wenn die Ware  bei Abgabe des Höchstgebotes dem objektiven Marktwert entspricht (Bsp.: Ein zunächst günstig erscheinender Ebay-Verkäufer treibt einen Interessenten auf den marktüblichen Preis für ein Handy hoch). Bei (Online-)Auktionen kommt ferner das Problem hinzu, dass sich bei bestimmten Sachen nur schwerlich ein konkreter Marktwert beziffern lässt.  Ist man der Ansicht, dass sich der objektive Marktwert konkret durch die jeweilige Auktion bestimmt, so lässt sich die Annahme eines Schadens vertreten. Diese Meinung dürfte allerdings Probleme bekommen, wenn die zwei einzigen Personen, die an der Auktion beteiligt sind, der (mitsteigernde) Verkäufer und der Höchstbietende sind, da in einem solchen Fall kaum von einer objektiven Marktwertbestimmung die Rede sein kann. Bei einer (Online-)Auktion lässt sich der Interessent in den meisten Fällen durch die persönliche Wertschätzung leiten und nur sekundär von einem objektiven Marktwert. Der Marktwert im Auktionshandel richtet sich nach dem konkreten Begehr des Höchsbietenden. Der Bietende bestimmt, wie viel ihm die Ware wert ist. Erscheint dem Interessenten die Ware in seiner persönlichen Bewertung als überteuert, so gibt er kein weiteres Gebot ab. Sofern er dennoch ein Gebot abgibt, manifestiert er dadurch seinen freien Willen zur Vermögensdisposition. Das sog. Affektionsinteresse (= Liebhaberinteresse) und die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit werden gerade nicht durch § 263 Abs. 1 StGB geschützt (vgl. Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 85). Der Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB liefe bei einer Anwendung auf die Fälle des sog. "Chilling" Gefahr, bzgl. der Schadensbestimmung konturenlos zu werden.

Nach h.M.[14] und ständiger Rechtsprechung[15] reicht es mitunter auch schon aus, wenn nur eine Vermögensgefährdung vorliegt. Davon ist immer dann auszugehen, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist (Bsp.: ein Vollsteckungsbescheid ergeht aufgrund eines durch falsche Angaben im automatisierten Mahnverfahren erwirkten Mahnbescheids). Ebenso liegt eine Vermögensgefährdung vor, wenn das Opfer gutgläubig Eigentum vom Nichtberechtigten erwirbt (z.B. erhöhtes Prozessrisiko - streitig).

e) Kausalität

Zwischen allen Tatbestandsmerkmalen muss Kausalität bestehen.

3. Subjektiver Tatbestand

Bzgl. der objektiven Tatbestandmerkmale ist bedingter Vorsatz (dolus eventualis) ausreichend.

a) Bereicherungsabsicht

Ferner muss der Täter sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil als End- oder notwendiges Zwischenziel verschaffen wollen (= Bereicherungsabsicht). Unter Vermögensvorteil versteht man jede Mehrung des Gesamtvermögens.[16] Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils ist dabei Tatbestandsmerkmal. Besteht ein einredefreier fälliger Anspruch gegen den Geschädigten, so gilt der Vermögensvorteil als nicht rechtswidrig.

b) Stoffgleichheit

Zuletzt muss der gewollte Vermögensvorteil stoffgleich mit dem verursachten Vermögensschaden sein, d.h. der Schaden muss sich als die „spiegelbildliche Kehrseite“ des vom Täter erstrebten Vermögensvorteils darstellen.[17] Dazu wird der objektive Vermögensschaden mit der angestrebten Bereicherung verglichen, d.h. sie müssen einander 1:1 entsprechen. Das Merkmal dient dazu, den Charakter des Betrugs als Vermögensverschiebungsdelikt zu wahren.

4. Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB

· § 263 Abs. 3 Nr. 1: Gewerbsmäßige Begehung oder Handlung als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrug oder

                                 Urkundenfälschung verbunden hat.

· § 263 Abs. 3 Nr. 2: Alt. 1: Wissentliche Herbeiführung eines großen Vermögensverlustes (Millionenbetrag).

                                 Alt. 2: Absicht mind. 50 Personen einer Vermögensgefährdung auszusetzen.

· § 263 Abs. 3 Nr. 3: Eine Person gerät durch den Betrug in eine wirtschaftliche Notlage, d.h. lebenswichtige Ausgaben können nicht mehr

                                 bestritten werden.

· § 263 Abs. 3 Nr. 4: Missbrauch der Amtsträgereigenschaft zur Begehung des Betrugs.

· § 263 Abs. 3 Nr. 5: Versicherungsbetrug (§ 265a StGB a.F.); Tathandlung bleibt die Täuschung, doch wird für die Strafschärfung an die Vorbe-

                                 reitungshandlungen angeknüpft. Eine Sache ist ab 750 € von bedeutendem Wert.

5. Qualifikation zum Verbrechen, § 263 Abs. 5 StGB

§ 263 Abs. 5 StGB qualifiziert den Betrug bei Zusammentreffen von gewerbsmäßiger Begehung und Bandenmitgliedschaft zum Verbrechen.

6. Sonstiges

Gem. § 263 Abs. 2 StGB ist der Versuch strafbar

[1] Vgl. BGHSt 16, 220 (221).

[2] Lackner/ Kühl, § 263, Rdnr. 2.

[3] Vgl. Lackner/ Kühl, § 263, Rdnr. 5.

[4] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 11.

[5]  Sch/ Sch – Cramer, § 263, Rdnr. 16b.

[6] Lackner/ Kühl, § 263, Rdnr. 18; Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 36.

[7] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 33.

[8] Vgl. BGHSt 14, 170; Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 40.

[9] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 45.

[10] BGH NJW 1964, 874; LK – Tiedemann, § 263, Rdnr. 158.

[11] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 54.

[12] Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 74.

[13] Vgl. BGH NJW 2002, 363.

[14] NK – Kindhäuer, § 263, Rdnr. 360 ff.

[15] Vgl. BGHSt 3, 371 (373);

[16] Tröndle/ Fischer, § 263, Rdnr. 107.

[17] Vgl. Lackner/ Kühl, § 263a, Rdnr. 25.