Im deutschen Recht ist Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit stets ein Tun oder Unterlassen, d.h. dem Beschuldigten muss ein schuldhaftes, sozialschädliches Handeln bzw. ein Untätigbleiben mit gleicher Wirkung zur Last gelegt werden. Für Betreiber von elektronischen Informations- und Kommunikationsdiensten stellt sich dabei regelmäßig die Frage, ab welchem Zeitpunkt ggf. eine strafrechtliche (Mit-)Haftung für strafbare Inhalte besteht.
1. Die Haftungssystematik im Bereich der Telemedien
a) Mit Einführung des neuen Telemediengesetzes (TMG) zum 1. März 2007 entfiel die bis dato geltende Unterteilung zwischen Tele- und Mediendienste. Spätestens seit Inkrafttreten des TMG spricht man nur noch einheitlich von "Telemedien". Der sachliche Anwendungsbereich betrifft gem. § 1 Abs. 1 TMG alle elektronischen Informations- und Kommunikations-Dienste (IuK), soweit diese nicht Telekommunikationsdienste i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG, telekommunikationsgestützte Dienste i.S.d. § 3 Nr. 25 TKG (z.B. Mehrwertdienste) oder Rundfunk i.S.d. § 2 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) sind. Somit wird der Begriff der Telemedien im TMG negativ bestimmt.
Die Vorschriften des TKG und der Pressegesetze gelten neben dem TMG (vgl. § 1 Abs. 3 TMG). Der Bereich des Steuerrechts ist ebenfalls ausgenommen (§ 1 Abs. 2 TMG) und besondere inhaltliche Fragen in Bezug auf Telemedien richten sich nach dem RStV (§ 1 Abs. 4 TMG). In diesem Zusammenhang erscheint erwähnenswert, dass ausweislich der Gesetzesbegründung, Dienste wie "Live-Streams" im Internet (= Zusatz zum Rundfunk) und "Webcasting" (= Rundfunkersatz) keine Telemedien darstellen sollen. Damit erhalten die Länder im Bereich der modernen Rundfunksurrogate Regelungskompetenz.
Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereiches des TMG gilt, dass das Gesetz für alle Diensteanbieter gilt, unabhängig davon, ob es sich um eine öffentliche Stelle oder unentgeltliche Leistungserbringung handelt (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 TMG). Damit kann beispielsweise auch ein privater WLAN- Hotspot vom TMG erfasst sein, denn Diensteanbieter ist gem. § 2 Nr. 1 TMG jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt (Beispiel: privater Filesharing-Dienst per WLAN in der Nachbarschaft oder die private Homepage).
Aus dem Gesagten ergibt sich ein Drei-Säulen-Modell, d.h. elektronische Informations- und Kommunikationsdienste können entweder Telekommunikation, Telemedien oder Rundfunk sein. Eine klare Abgrenzung erscheint nicht immer möglich, insbesondere wenn Dienste oder Features miteinander verbunden werden. So stellt Voice over IP (VoIP) ganz klar einen TK-Dienst dar, doch zusätzliche Funktionen können telemedienrechtliche Aspekte mit ins Spiel bringen. Umgekehrt kann es genau so gut sein, dass Provider mit größtenteils inhaltlichen Angeboten TK- Recht zu beachten haben (z.B. bei Angebot eines E-Mail-/ Messengerdienstes).
b) Da Telemedienanbieter in der Regel Leistungen erbringen, deren inhaltliche Erfassung nur begrenzt bis gar nicht möglich ist, muss ihnen eine Privilegierung zugute kommen. In diesem Zusammenhang wird schon seit langem darüber gestritten, wie derartige Haftungsprivilegierungen dogmatisch in unserem Rechtssystem einzuordnen sind. Die TDG-Begründung von 1997 spricht von einer so genannten „Vorfilter“-Lösung. Der Begriff „Vorfilter“ ist so zu verstehen, dass sich bei Einschlägigkeit entsprechender Privilegien eine weitergehende Prüfung zivilrechtlicher, öffentlich- rechtlicher oder strafrechtlicher Vorschriften verbietet. Setzt man diese Lösung konsequent um, dann ist aufgrund der strafrechtlichen Akzessorietät eine Teilnahme an einschlägigen Delikten nicht mehr möglich. Andere Ansichten sehen mitunter aus diesem Grund in der Privilegierung eher ein tatbestandsausschließendes Element oder einen Strafausschließungsgrund. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich letztlich für die Vorfilterlösung entschieden, weshalb der Streit in der Praxis obsolet geworden ist (vgl. BGH MMR 2004, 166 ff.).
Durch das TDG 1997 wurde erstmals eine allgemeine Haftungsregelung für Provider getroffen. Im Jahre 2001 kam es aufgrund der EU Richtlinie 2000/31/EG zu einer Umstrukturierung des TDG, wobei die inhaltliche Vorgabe des alten § 5 TDG 1997 im wesentlichen beibehalten wurde. Das TDG 2001 führte die §§ 8 – 11 TDG 2001 ein, in denen erstmals der Versuch unternommen wurde, die Verantwortlichkeit für Inhalte in Content- Providing, Access-, Caching- und Hosting zu unterteilen. Grundsätzlich galt im TDG 2001 und gilt auch heute im TMG der Grundsatz, dass Anbieter für eigene Inhalte voll verantwortlich sind (vgl. § 7 Abs. 1 TMG) (sog. Content-Providing). Die Regelungen zu Access, Caching und Hosting finden sich in den §§ 8 – 10 TMG wieder. Die Regelungen aus den §§ 8 – 11 TDG 2001 wurden in das neue TMG übernommen.
c) Der Klassiker: "CompuServe"
In diesem Zusammenhang erscheint insbesondere der „CompuServe“-Fall aus dem Jahre 1998 erwähnenswert. Der Geschäftsführer der CompuServe GmbH Deutschland wurde vor dem AG München angeklagt, die Zugriffsmöglichkeit auf pornografische Inhalte in Newsforen der amerikanischen Muttergesellschaft CompuServe Inc. nicht ausreichend unterbunden zu haben. Das Gericht verurteilte den Geschäftführer zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen Zugänglichmachens pornografischer Schriften, obwohl Staatsanwaltschaft und Verteidigung auf Freispruch plädiert hatten (vgl. AG München NStZ 1998, 518 f.). Zuvor hatte ein Sachverständiger festgestellt, dass eine taugliche Filterung technisch unmöglich sei. Das Gericht sprach dem Angeklagten das Caching-Haftungsprivileg des § 5 Abs. 3 TDG a.F. (§ 10 TDG n.F. / § 9 TMG seit März 2007) ab, da es sich bei Compuserve Deutschland aufgrund der Standleitungsverbindung zur Muttergesellschaft nicht nur um einen reinen Access-Provider und Cacher i.S.d. TDG handle. Vielmehr mache sich Compuserve Deutschland die Inhalte der Muttergesellschaft zueigen. In der Berufungsinstanz wurde das umstrittene Urteil vom LG München I aufgehoben (vgl. LG München, NJW 2000, 1051). Es kam zum Freispruch. Das LG München stellte dabei heraus, dass CompuServe Deutschland ein reiner Access-Provider sei. Nicht zuletzt wegen des CompuServe Urteils wurden die Haftungsregeln im TDG im Dezember 2001 weiter präzisiert.
2. Strafrechtliche Verantwortung nach Providertyp
Nach der dogmatischen Einordnung der Privilegierung (=Vorfilter) steht man in der Praxis häufig vor dem Problem der systematischen Einordnung des zu überprüfenden Telemedienangebots.
a) Content-Provider (§ 7 Abs. 1 TMG)
Content- (= Inhalts) Provider (= Anbieter) stellen eigene Inhalte zum Abruf im Internet bereit. Im World Wide Web (WWW) stößt man auf eine kaum noch zu überschauende Bandbreite von Pornografie-, Warez- etc. Angeboten. Ermöglicht ein Anbieter beispielsweise den Zugang zu pornografischen Inhalten ohne wirksame Zugangskontrolle, so ist er ein Begehungstäter (vgl. § 7 Abs. 1 TMG).
b) Access- (§ 8 TMG) und Service-Host Provider (§ 10 TMG)
Hingegen kommt bei Access- und Service-Host-Providern zumeist nur eine Strafbarkeit wegen Unterlassens in Frage. Ein Access- (Zugangs) Provider vermittelt mit Hilfe seiner technischen Infrastruktur den Zugang zu fremden Inhalten (vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7; vgl. SK – Wolters/ Horn, § 184, Rdnr. 10).
Ein Access- (Zugangs) Provider vermittelt mit Hilfe seiner technischen Infrastruktur nur den Zugang zu fremden Inhalten, vgl. § 8 Abs. 1 TMG (vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7; vgl. SK – Wolters/ Horn, § 184, Rdnr. 10). Er ist für die fremden Informationen nicht verantwortlich und somit von der Haftung freigestellt. Bei Access-Providern kommt im Regelfall nur eine Strafbarkeit wegen Unterlassens in Frage. Komplizierter wird es, wenn der Access-Provider gleichzeitig Service-Host-Dienste (§ 10 TMG) bzw. Content-Providing (§ 7 Abs. 1 TMG) leistet; sog. Vermischung verschiedener Dienste zum All-Inclusive-Paket (Bsp.: Bundle von Access-, Caching-, Webhosting, News- & Videodienst, eigene Werbung etc.). Service-Host-Provider vermieten Dienstleistungen / Infrastruktur an Dritte (z.B. Webspace-Hosting, Email-Konten) und speichern gleichzeitig fremde Inhalte für Dritte, vgl. § 10 TMG.
In solchen Fällen ist genau nach der jeweiligen Dienstleistung zu unterscheiden und eine rechtliche Prüfung anhand des jeweiligen Angebots vorzunehmen. Beispiele für reines Access-Providing lassen sich im Telemedienbereich immer seltener finden, da selbst in Suchmaschinen, Foren und reinen Vertriebsplattformen immer öfters eigene Inhalte oder bevorzugt bestimmte Kunden (Bsp.: Suchmaschinen-Advertising) dargestellt werden, d.h. es kann u.U. hinsichtlich der Inhalte nicht mehr von einem reinen „Durchleiten“ des Anbieters ausgegangen werden. Wer Inhalte bevorzugt behandelt, macht sich zuvor über den Inhalt Gedanken und trifft im Vorfeld eine Entscheidung hinsichtlich der Inhaltsqualifizierung, d.h. die Privilegierung des § 7 Abs. 1 TMG kann in diesen Fällen u.U. nur noch eingeschränkt greifen (Ausnahmen gelten bei Systemen, in denen keinerlei inhaltliche Prüfung erfolgt, sondern wo schlicht und ergreifend Suchkriterien automatisiert eingekauft werden).
Bsp.: Momentan lesen Sie auf einer Website den Text eines Content-Providers, dessen Server und Dienste bei einem Host-Service-Provider angemietet wurden. Um auf die Inhalte der Website zugreifen zu können, müssen Sie sich über einen Access-Provider in das Internet einwählen.
Bei der Weiterleitung strafbarer Inhalte im Rahmen des Access-Providing ist eine strafrechtliche Verantwortung des Providers gem. § 8 Abs. 1 TMG bereits tatbestandlich ausgeschlossen, sofern er die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Information nicht ausgewählt und die übermittelten Daten weder ausgewählt noch verändert hat (siehe oben Rdnr. 6 - Vorfilter). Ausgenommen sind gem. Satz 2 nur Fälle, in denen der Provider mit dem Nutzer zusammenarbeitet, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. Im Hinblick auf die stark zunehmende Binary-Usenet- Problematik findet sich an dieser Stelle neben der Regelung des § 10 Nr. 1 TMG ein Ansatzpunkt, um Usenet-Provider, die ganz gezielt bestimmte Newsgroups beobachten und bewerben, für Rechtsverletzungen verantwortlich zu machen. Zwar wird dagegen gerne die Regelung des § 7 Abs. 2 S. 1 TMG (§ 8 Abs. 2 S. 1 TDG a.F.) angeführt, wonach dem Provider grundsätzlich keine Überwachungspflicht obliegt, doch beschneidet sich derjenige der Privilegierung, der aus eigenem Betreiben eine Überwachung bzw. Beobachtung (Bsp.: „Unsere Top-5 Newsgroups“) durchführt.
Speichert ein Host-Service-Provider frei zugängliche strafbare Inhalte für einen Nutzer, so trifft ihn zunächst gem. § 10 TMG keine Verantwortung. Das ändert sich in dem Moment, in dem er positive Kenntnis von den rechtswidrigen Inhalten erlangt und diese nicht unverzüglich sperrt, vgl. § 10 Nr. 1, 2 TMG. Gem. § 10 Nr. 1 Alt. 2 TMG gilt das fahrlässige Verkennen eines rechtswidrigen Zustandes nur für Schadensersatzansprüche. Aufgrund des Merkmals der positiven Kenntnis reicht bedingter Vorsatz (dolus eventualis) nicht aus (vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 25; Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7a; Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 29). Der Zivilsenat des BGH hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es für eine positive Kenntnis des Providers erforderlich sei, dass dieser nach einem Hinweis den unerlaubten Inhalt ohne weiteres auffinden könne (vgl. BGH CR 2004, 48, 50). Ferner gilt, dass dem Host-Provider die Sperrung technisch möglich und zumutbar sein muss. Der Provider kann sein Haftungsprivileg nach § 10 TMG verwirken, wenn er nicht einfach erreichbar ist oder zu langsam reagiert.
c) Link-Provider / Suchmaschinen
Die §§ 8 - 10 TMG erstrecken sich nicht auf Link-Provider (Vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 37). Link-Provider stellen ihren Nutzern Hyperlinks (= Verknüpfungen) zu fremden Inhalten zur Verfügung (auch Bannerwerbung kann darunter fallen). Im Internet sind z.B. Pornographie-Link-Sammlungen oder Warez-Torrentlisten weit verbreitet und bekannt. Pro Tag erhalten diese Listen teilweise tausende von neuen Einträgen. Durch das bewusste Setzen eines Hyperlinks auf ein strafbares Angebot im Internet, kommt zumindest eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht (vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7b). Bei vereinzelten Links innerhalb eines größeren Angebots besteht das Problem häufig darin, den Vorsatz bzgl. der Förderung fremden strafbaren Verhaltens nachzuweisen. Besteht der einzige Zweck des Link-Providers oder auch der Suchmaschine im Anzeigen von Links auf strafbare Inhalte, so reicht für eine Beihilfehandlung auch ein automatisierter Linkerstellungsvorgang (Bsp.: Pornographie-/Warez- Webcrawler) In keinem Fall genügt eine pauschalisierte Distanzierung von dem Inhalt des verlinkten Contents, wenn sich aus dem Kontext des eigenen Angebots etwas anderes ergibt.
d) Peer-2-Peer Netzwerke
Für Peer-2-Peer-Anbieter, die zentrale Server zum Austausch von Daten zu Verfügung stellen, gilt ebenfalls das Haftungsprivileg des § 8 Abs. 1 TMG bzw. § 9 TMG. Solange der Betreiber beim Austausch rechtswidriger Inhalte nicht absichtlich mit den Nutzern seines Netzwerks zusammenarbeitet, oder er bei Kenntniserlangung von konkreten Rechtsverletzungen zumutbare Maßnahmen zu ihrer Verhinderung ergreift, kommt ihm das Haftungsprivileg des TMG zugute. Das Haftungsprivileg entfällt jedoch, wenn der Anbieter besondere Eigenschaften seiner Software im Vorfeld bewirbt (z.B. „Besonders geeignet zum Tausch von Musik“), durch die Rechtsverletzungen begangen werden können.
f) Foren und Gästebücher
Ein Teil der landesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. LG Düsseldorf, MMR 2003, 61; LG Trier, MMR 2002, 694) ordnet Foren und Gästebücher rechtlich in den Bereich der Content-Provider-Haftung ein, indem sie eine Haftung davon abhängig macht, ob sich der Betreiber strafbare fremde Inhalte erkennbar zueigen gemacht hat. Das hat dazu geführt, dass man auf fast jeder Website pauschale Hinweise der Betreiber vorfindet, dass diese sich „ausdrücklich von fremden Inhalten distanzieren“. Diese pauschalen Ausschlüsse sind rechtlich völlig belanglos, da letztlich das konkrete Verhalten im Kontext zu bewerten ist (vgl. auch lit. c)).
Die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH Urt. v. 11.03.2004 - Az.: I ZR 304/01) bejaht eine Haftung ab Kenntnis des Betreibers vom unerlaubten Inhalt und wendete damit die Grundsätze der Host-Service-Provider Haftung nach § 10 TMG an. Gleichzeitig fordert sie jedoch, dass der Betreiber dafür Sorge tragen müsse, dass entsprechende Rechtsverletzungen in Zukunft nicht mehr möglich seien. Der Betreiber müsse sich „zumutbarer Kontrollmöglichkeiten“ bedienen. Was der BGH darunter genau versteht, hat er leider offen gelassen. Dem LG Hamburg genügt diesbezüglich z.B. eine Blacklist-Filterung (Urt. v. 04.01.2005 - Az.: 312 O 753/04). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass den Urteilen zivilrechtliche Unterlassungsansprüche zugrunde lagen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann somit unter Umständen eine Privilegierung nach dem TMG verwirkt sein, doch für eine strafrechtliche relevante Handlung des Forums- oder Gästebuchbetreibers genügt grundsätzlich kein bedingter Vorsatz, sondern es ist zumindest Dolus Directus 2. Grades (Wissen in Bezug auf die strafbare Handlung) erforderlich.
Erwähnenwert ist im Hinblick auf Unterlassungsansprüche ein Beschluss des LG Hamburg (Beschl. v. 20.09.2005 - Az.: 324 O 721/05), in dem das Gericht der Heise Verlagsgruppe sehr undifferenziert aufgab, zukünftige Sabotageaufrufe in deren Web-Forum unmöglich zu machen. Wie das technisch – außer durch Abschaltung des gesamten Forums aussehen sollte – sagte das Gericht leider nicht. Dieser Beschluss hatte aber inhaltlich in der Berufung vor dem OLG Hamburg (Urteil vom 22.08.2006 - Az. 7 U 50/06) keinen Bestand. Zwar wurde das Urteil des LG hinsichtlich des Tenors zu Lasten des Heise Verlags - aufgrund der Fallkonstellation - aufrecht erhalten. Jedoch betonte das OLG Hamburg, dass einen Forenbetreiber die Verpflichtung, rechtswidrige Beiträge Dritter zu entfernen und die folgenden Beiträge laufend dahingehend zu überprüfen, erst ab Kenntnis entsprechender Beiträge treffe. Wichtige Kriterien für eine erhöhte Maßnahmenpflicht des Forumbetreibers sind die Unterscheidung zwischen gewerblichen und nicht gewerblichen Anbietern (vgl. OLG Hamburg a.a.O, LG München I, Urteil vom 8.12.2005 - Az. 7 O 16341/05, OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.06.2006 - Az. I-15 U 21/06) und die Anzahl der Postings in einem Forum. Auch das Thema des Forums und sein Inhalt spielen eine wichtige Rolle (LG Frankenthal, Urteil vom 16.05.2006 - Az. 6 O 541/05; OLG Düsseldorf, Urteil vom 7.06.2006 - Az. I-15 U 21/06). Ferner führt das OLG Düsseldorf (a.a.O) aus, dass maßgeblich sei, inwieweit es dem Störer (Diensteanbieter) technisch und wirtschaftlich möglich und zumutbar sei, die Gefahren von Rechtsverletzungen zu vermeiden. Außerdem sei zu berücksichtigen, inwieweit der Diensteanbieter Vorteile aus seinen Diensten ziehe. Eine Rolle spielen nach der Rechtsprechung auch die berechtigten Sicherheitserwartungen, die der betroffene Verkehrskreis hegen darf und inwieweit Risiken vorhersehbar sind. Drohen konkrete Rechtsgutverletzungen, so müssen von Anfang an Maßnahmen zu ihrer Verhinderung getroffen werden. Trotz der sich langsam entwickelnden Kasuistik, muss immer eine umfassende Würdigung der Umstände und eine differenzierte Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung der soeben genannten Kriterien vorgenommen werden. Bei Unterlassungsansprüchen gilt ferner, dass neben einem Anspruch gegen den Verursacher eine Mitstörerhaftung des Forum-Betreibers ab Kenntniserlangung besteht (vgl. BGH Urteil vom 27.03.2007 - Az. VI ZR 101/06).
