1. Einleitung

§ 184 StGB dient dem Jugendschutz und dem Interesse des Einzelnen nicht ungewollt mit Pornographie in Berührung zu kommen.[1] Zuletzt wurde die Vorschrift durch das SexÄG vom 27. Dezember 2003 geändert. Durch das Gesetz wurde Absatz 2 geändert, und die Absätze 3-7 wurden aufgehoben bzw. in die §§ 184a, 184b, 184c StGB ausgegliedert. Die klare Trennung zwischen „harter“ und „einfacher“ Pornographie sollte eine bessere Abgrenzung der Tatbestände ermöglichen. Unter den Begriff der „harten Pornographie“ fällt die Gewalt-, Tier- und Kinderpornographie (§§ 184a, 184b StGB).

Über den Sinn und Zweck der „einfachen“ Pornographietatbestände (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 – 9 StGB) herrscht schon seit längerem Streit. Heutzutage stellen intensive sexuelle Kontakte ab dem 14. Lebensjahr eher die Regel als die Ausnahme dar. Hinzu kommt, dass es jedem unbeaufsichtigten Jugendlichen möglich ist, über Suchmaschinen oder frei zugängliche Indexlisten im Internet eine quasi unbegrenzte Anzahl von pornographischen Darstellungen - in allen nur vorstellbaren Varianten - abzurufen. Im deutschen Free-TV berichten Gäste über ihre sexuellen Vorlieben, Körperkult wird offen betrieben, und am späten Abend präsentieren sich Nacktmodelle in eindeutigen Posen auf Sportkanälen. Speziell auf Jugendliche zugeschnittene Werbung setzt schon seit langem auf den Sex-Appeal Faktor ihrer Werbeträger und Artikel.

In Anbetracht dieser Entwicklung erscheint zumindest die Altersbeschränkung des Abs. 1 auf achtzehn Jahre fernab jeglicher Realität. Somit ist es auch nicht weiter verwunderlich, dass sich die Strafverfolgung in Anbetracht der medialen Übermacht zumeist auf die Verfolgung „harter“ Porno-graphiedelikte beschränkt.

2. Objektiver Tatbestand

a) Tatbestandsmerkmal: Pornographie

Unter „pornographischen Schriften“ versteht der Gesetzgeber Werke, die zum Ausdruck bringen, dass sie ausschließlich oder überwiegend auf die Erregung eines sexuellen Reizes bei dem Betrachter abzielen (= Merkmal der Stimulierungstendenz), und dabei die Grenzen der allgemeinen gesellschaftlichen Wertvorstellung in Bezug auf den sexuellen Anstand eindeutig überschreiten (= Merkmal der Anstandsverletzung).[2] Der Verweis des Abs. 1 S. 1 auf § 11 Abs. 3 StGB stellt Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen den Schriften gleich. Nicht erfasst werden Echtzeitdarstellungen oder Live-Chats, da sie nicht dem Schriftenbegriff entsprechen.

Mittlerweile dürfte es in unserer Kultur sehr schwer geworden sein, die Grenzen des „allgemeinen sexuellen Anstands“ klar zu definieren. Früher sprach man vom „Unzüchtigen“. Das dürfte heutzutage kaum weiterhelfen.

Die Rechtsprechung behilft sich, indem sie Merkmale wie „aufdringlich vergröbernde oder anreißerische Züge“ und „Sexuelle Vorgänge ohne Sinnzusammenhang mit anderen Lebensabläufen“ bzw. „Gedankliche Inhalte, die lediglich ein Vorwand für provozierende Sexualität darstellen“ ver-langt.[3]

Letztlich sind Darstellungen als pornographisch einzuordnen, wenn die geschlechtlichen Vorgänge vollständig oder weitgehend von personalen und sozialen Zusammenhängen gelöst sind.[4] Nichtsdestotrotz wird der Begriff der Pornographie immer von der moralischen Vorstellungen und Wertungen des jeweiligen Betrachters abhängig bleiben.

Bei der Frage, ob es sich um Kunst oder Pornographie handelt, muss jedes Mal zwischen der Kunstfreiheit und dem Schutzzweck des § 184 StGB abgewogen werden.[5] Dabei kommt es weniger auf die Inhalte als vielmehr auf die schöpferischere Formgestaltung des Werkes an (= offener Kunstbegriff).[6] Da es regelmäßig zu Überschneidungen zwischen Kunst, Pornographie und persönlichen moralischen Vorstellungen kommt, ist der Konflikt zumeist vorprogrammiert.

Die §§ 184 – 184b StGB verwenden bestimmte Begriffe mehrfach, wobei die genaue Definitionen vom jeweiligen Tatbestand abhängig ist. In Bezug auf die Neuen Medien sind insbesondere die Tathandlungen des Anbietens, Überlassens, Zugänglichmachens und Verbreitens von Bedeutung.

b) Tathandlung: Anbieten

Unter Anbieten i.S.v. Abs. 1 Nr. 1 ist eine einseitige Verhaltensweise des Täters zu verstehen, die eine Bereitschaft zur Überlassung eines pornographischen Gegenstands erkennen lässt.[7] Es spielt keine Rolle, ob der konkrete Empfänger realisiert, dass ihm Pornographie angeboten wird. Anders sieht es aus, wenn sich das Angebot nach Abs. 1 Nr. 5 an einen unbestimmten Personenkreis richtet. Dann muss für einen verständigen Dritten erkennbar sein, dass es sich um Pornographie handelt.[8]

c) Tathandlung: Überlassen

Einem anderen werden pornographische Schriften überlassen, wenn ihm der Täter eigenen Gewahrsam verschafft.[9]

d) Tathandlung: Zugänglichmachen

Pornographieangebote im Internet erfüllen zumeist die Tathandlung des „Zugänglichmachens“. Entsprechende Texte, Videos oder Bilder lassen sich millionenfach im World Wide Web finden. Gleiches gilt für FTP-Server, Newsgroups oder Sharer (zur Unterscheidung zwischen Access-, Content und Link-Provider-Haftung - siehe unten). Pornographie wird einem anderen zugänglich gemacht, wenn ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme verschafft wird.[10] Das ist im Internet immer dann der Fall, wenn eine Datei mit pornographischem Inhalt zum Abruf durch einen anderen bereitsteht. [11]

Bei Pay-TV- oder Internet-Pornographie (z.B. Video-on-Demand) muss der Anbieter effektive Sicherungsmaßnahmen ergriffen haben, um die Wahrnehmung durch Minderjährige zu unterbinden.[12] Eine Personalausweis- oder EC-Kartenkopie, die Eingabe einer Kreditkartennummer oder der Zugang per Dialer[13] reichen nicht aus, um ein „Zugänglichmachen“ sicher entfallen zu lassen.[14] Rating-Systeme (z.B. Cyber-Patrol), sind kein taugliches Mittel, um einen Zugang durch Jugendliche zuverlässig zu verhindern, da sie zu stark von der richtigen Mitwirkung eines Dritten (i.d.R. Eltern) abhängig sind. Tauglich sind nur Systeme, bei denen eine sog. Face-to-Face bzw. Post-Ident Kontrolle bei Anmeldung und eine Authentifi-zierung bei jedem Nutzungsvorgang stattfindet (z.B. das „Video on Demand“-Konzept von Arcor).

e) Tathandlung: Verbreiten

Die Absätze 1 Nr. 5 und 1  Nr. 9 enthalten die Tathandlung des „Verbreitens“. Pornographie wird verbreitet, wenn sie einem größeren Personenkreis zugeleitet wird.[15] Emails an einzelne Empfänger fallen nicht darunter. Solange der Personenkreis noch überschaubar bleibt, kann nicht von „Ver-breiten“ gesprochen werden (anders bei einer großen Mailingliste).[16] Im Übrigen muss die Datei auf dem Rechner des Nutzers zumindest im Arbeitsspeicher angekommen sein. Die Speicherung auf einem Datenträger ist nicht zwingend erforderlich.[17] Der Unterschied zwischen „Zugänglichmachen“ und „Verbreiten“ besteht darin, dass beim Zugänglichmachen die pornographischen Inhalte noch nicht im Speicher des Nutzers angekommen sein müssen.

f) Vorbereitungshandlungen

§ 184 Abs. 1 Nr. 8 stellt verschiedene Vorbereitungshandlungen unter Strafe. Danach ist es verboten pornographische Schriften zu beziehen, zu liefern, vorrätig zu halten oder einzuführen, um sie oder aus ihnen gewonnene Stücke im Sinne der Nummern 1 bis 7 zu verwenden, oder einem anderen die Verwendung zu ermöglichen.

g) Provider-Haftung: §§ 7- 10 TMG

Bei der Verantwortlichkeit von Pornographieangeboten im Internet ist zwischen Content-, Access-, Host-Service- und Link-Provider zu unterscheiden. Der Gesetzgeber hat in den §§ 7 - 10 TMG die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Inhalten für Provider (Telemedienanbieter) geregelt.

Content- (= Inhalts) Provider (= Anbieter) stellen eigene Inhalte zum Abruf im Internet bereit (vgl. Ausführungen zu strafrechtlichen Haftungsfragen). Sie sind grundsätzlich nach den allgemeinen strafrechtlichen Regeln für ihr Angebot voll verantwortlich. Alleine im World Wide Web stößt man auf eine kaum noch zu überschauende Bandbreite einschlägiger Pornographieangebote. Ermöglicht ein Anbieter den Zugang zu pornographischen Schriften ohne wirksame Zugangskontrolle, so ist er ein Begehungstäter (vgl. § 7 Abs. 1 TMG). Häufig weisen schon die äußeren Umstände (Werbebanner etc.) des Content-Providers einen pornographischen Inhalt auf.

Bei Access- und Service-Host-Providern kommt zumeist nur eine Strafbarkeit wegen Unterlassens in Frage. Ein Access- (Zugangs) Provider vermittelt mit Hilfe seiner technischen Infrastruktur den Zugang zu fremden Inhalten.[18] Viele Access-Provider sind auch gleichzeitig Service-Host oder Content-Provider. Service-Host-Provider vermieten technische Infrastruktur und Dienstleistungen an Dritte (z.B. Webspace-Hosting, Email-Konten). Bsp.: Momentan lesen Sie auf einer Website den Text eines Content-Providers bzw. Telemediendienstes, dessen Server und Dienste bei einem Host-Service-Provider angemietet wurden. Um auf die Inhalte der Website zugreifen zu können, müssen Sie sich über einen Access-Provider in das Internet einwählen.

Beim Weiterleiten von pornographischen „Daten“ ist eine strafrechtliche Verantwortung des Access-Providers gem. § 8 Abs. 1 TMG bereits tatbestandlich ausgeschlossen, sofern er die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Information nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen weder ausgewählt noch verändert hat.[19] Ausgenommen sind gem. Satz 2 nur Fälle, in denen der Provider absichtlich mit einem Nutzer zusammenarbeitet hat, um rechtswidrige Handlungen zu begehen.

Speichert ein Host-Service-Provider frei zugängliche pornographische Inhalte für einen Nutzer, so trifft ihn zunächst gem. § 10 TMG keine Verantwortung. Das ändert sich in dem Moment, in dem er positive Kenntnis von den rechtswidrigen Inhalten erlangt und diese nicht unverzüglich sperrt. Aufgrund des Merkmals der positiven „Kenntnis“ reicht bedingter Vorsatz (dolus eventualis) nicht aus.[20]

Die §§ 8 - 10 TMG erstrecken sich nicht auf Link-Provider.[21] Link-Provider stellen ihren Nutzern Hyperlinks (= Verknüpfungen) zu fremden Inhalten zur Verfügung (auch Bannerwerbung kann darunter fallen). Im Internet sind Pornographie-Link-Sammlungen weit verbreitet und bekannt. Pro Tag erhalten diese Listen hunderte von neuen Einträgen, welche auf einfache (und harte) Pornographie-Teaser verweisen. Durch das bewusste Setzen eines Hyperlinks auf ein pornographisches Angebot im Internet, kommt zumindest eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht.[22] Besteht der einzige Zweck des Link-Providers (oder der Suchmaschine) im Anzeigen von Links auf pornographische Inhalte, so reicht für eine Beihilfehandlung auch ein automatisierter Linkerstellungsvorgang.

h) Erzieherprivileg

Zu beachten ist § 184 Abs. 2 StGB, wonach eine Strafbarkeit nach Abs. 1 Nr. 1 ausscheidet, wenn der Sorgeberechtigte eines Jugendlichen ohne gröbliche Verletzung seiner Erziehungspflicht gehandelt hat. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung der häuslichen Erziehung einen gewissen Freiraum einräumen.[23] Eine gröbliche Pflichtverletzung liegt vor, wenn der Jugendliche unter Aufsicht des Erziehungsberechtigten regelmäßig mit pornographischen Inhalten in Kontakt kommt.[24]  

3. Subjektiver Tatbestand

Es reicht bedingter Vorsatz (dolus eventualis), wobei sich der Täter des pornographischen Inhalts bewusst sein muss. Eine Ausnahme stellt die Telediensthaftung dar, wo ein Für-Möglich-Halten nicht ausreicht (positive Kenntnis ist erforderlich).

4. Konkurrenzen

Zwischen den einzelnen Tathandlungen des § 184 StGB ist Tateinheit möglich, sofern sich ihr Unwertgehalt voneinander unterscheidet. Vorbereitungshandlungen nach Abs. 1 Nr. 8 gehen in einer späteren planmäßigen Verwendung des Täters auf. § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB verdrängt § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz.

Im Übrigen kann Tateinheit mit §§ 131, 185 ff. StGB bestehen.

[1] Lackner/Kühl, § 184, Rdnr 1; Vgl. BVerwG NJW 2002, 2966 (2969).

[2] Vgl. BT-Drucks. VI/3521, S. 60; SK – Wolters/Horn, § 184, Rdnr. 5.

[3] BGHSt 23, 40 (44);

[4] Vgl. BGHSt 37, 55 (60); Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 7.

[5] Vgl. BVerfGE 67, 226; BVerfGE 83, 139 (143); BVerwGE 77, 83; Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 3.

[6] BVerfGE 67, 226; 81, 289 (305); Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 8.

[7] Vgl. Lackner/ , § 184, Rdnr. 5; vgl. SK – Horn, § 184, Rdnr. 18.

[8] Vgl. BGHSt 34, 94; Lackner/ Fischer, § 184, Rdnr. 5.

[9] SK – Wolters/Horn, § 184, Rdnr. 18.

[10] Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 5.

[11] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 32.

[12] Vgl. BVerwGE 116, 5 (15).

[13] Vgl. OLG Düsseldorf CR 2003, 452.

[14] Vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 5.

[15] Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 5.

[16] Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 32.

[17] Vgl. BGHSt 47, 55 (59); Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 31.

[18] Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7; vgl. SK – Wolters/ Horn, § 184, Rdnr. 10.

[19] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 25; Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7a.

[20] Vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 25; Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7a; Tröndle/ Fischer, § 184, Rdnr. 29.

[21] Vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 37.

[22] Vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 7b.

[23] BT-Drucks. 15/1350 S. 20.

[24] Vgl. Lackner/ Kühl, § 184, Rdnr. 9