(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Als öffentlich veranstaltet gelten auch Glücksspiele in Vereinen oder geschlossenen Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig ver-anstaltet werden.

(3) Wer in den Fällen des Absatzes 1

  1. gewerbsmäßig oder

  2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,

wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(4) Wer für ein öffentliches Glücksspiel (Absätze 1 und 2) wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

1. Einleitung

Wer in Deutschland ein öffentliches Glücksspiel veranstalten möchte, braucht dafür eine staatliche Erlaubnis. Auf diese Weise soll die Kommerziali-sierung der natürlichen Spielleidenschaft durch den Staat reglementiert werden.[1] Demgegenüber steht die Tatsache, dass das Glücksspiel in Deutschland monopolartige (staatliche) Strukturen aufweist, wodurch dem Fiskus nicht unerhebliche Einnahmen aus dem Glücksspielsektor zufließen (ca. 20 Mrd. € pro Jahr). Zu dieser Erkenntnis ist auch der Europäische Gerichtshof gelangt, der im Gambelli-Urteil vom 6. November 2003 ausführte, dass bei der Anwendung nationaler Regelungen zu berücksichtigen ist, dass viele Staaten ihre Bürger zur Teilnahme an Glücksspielen und Wetten ermuntern, um daraus Einnahmen zu erwirtschaften. Entsprechende Glücksspielverbote würden eine unangemessene Beschränkung der Nieder-lassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach den Artikeln 43 EG und 49 EG darstellen. Dieser Auffassung haben sich inzwischen auch vereinzelt deutsche Gerichte angeschlossen.[2]

Neben den landesrechtlichen Spielbankgesetzen enthalten die §§ 33c – 33e GewO und §§ 4 - 5 SpielV wichtige Regelungen zur Konzessionspflicht in Deutschland. Besteht eine behördliche Erlaubnis, so ist eine Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nicht mehr möglich, selbst wenn die Erlaub-nis auf einer rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Entscheidung beruht.[3]

Im Laufe der letzten Jahre haben die §§ 284 ff. StGB insbesondere durch die vielfältigen Glückspielangebote im Internet wieder an Bedeutung ge-wonnen.

2. Objektiver Tatbestand

a) Tatbestandsmerkmal: Glücksspiel

Unter Glücksspiel ist ein Spiel zu verstehen, bei dem die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder größtenteils vom Zufall abhängig ist.[4] Hingegen spielen spezielle Fähigkeiten, Kenntnisse oder die Aufmerksamkeit des Spielers beim Glücksspiel keine wesentliche Rolle (Bsp.: Würfelspiele, (Online-)Roulette, diverse Kartenspiele,  etc.). Auch Lotterien oder Ausspielungen sind als Glücksspiele zu qualifizieren, allerdings enthält § 286 StGB für diese Varianten eine Spezialregelung.

Ferner zeichnet sich ein Glücksspiel dadurch aus, dass der Teilnehmer einen nicht unerheblichen Vermögenseinsatz aufwenden muss, um im Gegenzug die Zusage einer Gewinnchance zu erhalten.[5] Für die Bezifferung dieses Vermögenseinsatzes zog die Rechtsprechung bisher den Preis für eine Briefmarke heran, da eine Teilnahme am Glücksspiel häufig auf postalischem Weg erfolgt.[6]

In letzter Zeit hat eine Kombination aus Fernseh- und Telefonglücksspiel an Bedeutung gewonnen. So bieten mittlerweile verschiedene Fernsehsender eine Glücksspielteilnahme für 49 Cent pro Anruf an. Da häufig eine Durchstellung zum Moderator vom Zufall abhängt, ist das Merkmal des Glücksspiels bei fast jeder Spielvariante der Sender gegeben. Nach Ansicht der Rechtsprechung[7] mangelt es jedoch am Merkmal des „erheblichen finanziellen Einsatzes“, so dass der Sender kein Glücksspiel i.S.v. § 284 StGB anbiete. 49 Cent pro Anruf seien für den Anrufer ein überschaubarer Betrag.

Die bisherige Rechtsprechung verkennt, dass der Zuschauer vielfach zum einen einer ständigen Motivation durch den Moderator ausgesetzt ist, und zum anderen, dass der Griff zum Telefon um ein vielfaches einfacher und komplikationsloser ist als der Weg zum Briefkasten. Der Erfolg eines Anrufs hängt maßgeblich vom Zufall ab. Der finanzielle Aufwand des Teilnehmers muss im Kontext zu der von ihm vorzunehmenden Handlung gesehen werden. Innerhalb einer Minute kann ein Anrufer knapp ein Dutzend Wahlwiederholungen tätigen. Die Höhe des finanziellen Einsatzes muss bei dieser Art von Glücksspiel in Relation zum zeitlichen Teilnahmeaufwand gesehen werden.

Interessant sind in diesem Zusammenhang auch die Programmbeobachten des ARD-Magazins Plusminus, wonach sich beispielsweise die Aussage des Quizsenders 9Live, es handle sich ausschließlich um Quizsendungen, durchaus bezweifeln lässt.

Vom Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB sind Geschicklichkeitsspiele oder Wetten zu unterscheiden.

Beim Geschicklichkeitsspiel wird der Ausgang des Spiels maßgeblich von den Fähigkeiten des Teilnehmers beeinflusst. Der Charakter des Spiels ist einheitlich zu beurteilen, d.h. ein durchschnittlicher Mitspieler wird zum Vergleich herangezogen.[8] (Bsp.: Billard, Doppel-Optionen).

Bei einer Wette machen die Wettteilnehmer Gewinn oder Verlust von einem streitigen oder ungewissen Ereignis abhängig. Es handelt sich dabei um einen schuldrechtlichen Vertrag nach §§ 762 ff. BGB. Zweck des Vertrages ist die Erledigung eines Meinungsstreites.[9]

Da sich das Interesse bei Sport- und Rennwetten i.d.R. am Unterhaltungswert des Ereignisses bzw. am Gewinn orientiert, werden solche Wetten nach h.M.[10] zumeist als Glücksspiel eingestuft. Eine ähnliche Auffassung vertreten auch der EuGH[11] und das BVerwG[12]. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da der Wettausgang bei einer sportlichen Veranstaltung nicht maßgeblich von den Fähigkeiten des Wettteilnehmers abhängt, auch wenn dies manch ein Fußballfan anders sehen dürfte. Seit geraumer Zeit sorgen sog. "Oddset"-Wetten privater Wettanbieter (Bsp.: Betandwin), die in direkter Konkurrenz zum staatlichen Oddset stehen, für großen Wirbel. Oddset steht als Synonym für Sportwetten, bei denen der Teilnehmer seinen Einsatz selbst bestimmen und mit einer festen Gewinnquote rechnen kann (englisch „odd“ = Gewinnchance; „set“ = feste Gewinnquote). Oddset-Wetten stellen im Normalfall ein Glücksspiel i.S.d. § 284 StGB dar.[13] Aus diesem Grund verweigern Deutsche Behörden regelmäßig ausländischen Konzessionsträgern die Vermittlung privater Oddset-Wetten in Deutschland. Auch inländischen Gewerbetreibenden wird mit Verweis auf das staatliche Glücksspielmonopol die Konzession versagt und bei Mißachtung werden Strafverfahren eingeleitet. In der Rechtsprechung ist man sich über die Strafbarkeit der Oddset-Vermittlung uneins.  

Einige neue Entscheidungen[14] verneinen deutsche Gerichte eine Strafbarkeit im Hinblick auf die „Gambelli“-Entscheidung des EuGH[15]. Da in Deutschland staatlich konzessionierte Monopole zu Gunsten einzelner privater Unternehmer bestünden, könne ein anderer Vermittler keine Konzession erhalten. Damit liege ein Verstoß gegen das Recht des freien Warenverkehrs und die europäische Niederlassungsfreiheit vor. Im Übrigen sei ein Verstoß gegen die im Grundgesetz geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) anzunehmen.[16] Hingegen bejahen andere Gerichte eine Strafbarkeit nach § 284 StGB bei der privaten Vermittlung von Oddset-Wetten.[17] Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. März 2006 (Az.: 1 BvR 1054/01) zu der Problematik Stellung bezogen. Mit seinem Urteil verpflichtet es den Bundes- bzw. die Landesgesetzgeber die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. In den Urteilsgründen wird dem Gesetzgeber vorgeworfen, nicht genügend Maßnahmen zur Bekämpfung der Spielleidenschaft und Sucht zu ergreifen. Vielmehr verhalte sich der Staat widersprüchlich, wenn er sich einerseits auf den Schutzzweck des § 284 StGB berufe, andererseits aber massiv Oddset-Wetten in der Öffentlichkeit bewerbe. Entweder werde dieser Widerspruch durch neue Regelungen gelöst, oder aber der Markt müsse auch für private Sportwettenanbieter geöffnet werden. Andernfalls schränke der Staat  ungerechtfertigt das Grundrecht der Berufsfreiheit ein. Daraufhin wurde zumindest die Werbung beim staatlichen Oddset von einigen Bundesländern eingeschränkt. Trotzdem verbleibt ein fader Nachgeschmack, wenn man bedenkt, dass die jährlichen Umsätze alleine beim Oddset bis zu 350 Millionen € betragen. Die Annahme liegt nahe, dass der Staat in Zeiten knapper Kassen mit aller Macht versucht, dem Fiskus die Gewinne aus der Wettbranche weiterhin zu sichern (insb. wenn man berücksichtigt, dass der private Anbieter Betandwin auf dem besten Wege war, die staatlichen Anbieter zu überholen). Sofern der Staat lediglich Werbebeschränkungen und ähnliche Maßnahmen als ausreichend ansieht, um dem Schutzzweck des § 284 StGB zu genügen, ist kaum verständlich, warum unter diesen Voraussetzungen nicht auch private Oddset-Anbieter am Markt teilnehmen können. Das Glücksspielmonopol des Staates bedarf einer grundsätzlichen und einheitlichen Neuregelung, damit der Schutzzweck glaubwürdig bleibt.

b) Tatbestandsmerkmal: Öffentlichkeit

Steht das Glücksspiel einem beliebigen Dritten offen, so ist es als öffentlich einzustufen. Gleiches gilt bei einer begrenzten Teilnehmerzahl, wenn die Teilnehmer nicht durch Beziehungen miteinander verbunden sind.[18] Absatz 2 erweitert das Merkmal der Öffentlichkeit auf Vereine oder geschlos-sene Gesellschaften, in denen Glücksspiele gewohnheitsmäßig stattfinden.

c) Tathandlung: Veranstalten, Halten oder Bereitstellen von Glücksspielen

§ 284 Abs. 1 StGB nennt als Tathandlungen das Veranstalten, Halten oder Bereitstellen von Glücksspielen ohne eine behördliche Erlaubnis. Veranstalter ist, wer einem Publikum eine nach Spielplan und Gewinnmöglichkeiten konkretisierte Spielaufnahme auf eigene Rechnung ermöglicht.[19]

Bei Internet-Glücksspielen ist eine Strafbarkeit gem. § 284 Abs. 1 StGB auch dann gegeben, wenn der Veranstalter sein Angebot im Ausland betreibt. Entscheidend ist, ob sich das Angebot an Deutsche richtet oder ob es einem Deutschen möglich ist, an dem ausländischen Glücksspiel teilzunehmen (Taterfolg i.S.v. § 9 StGB).[20] Das bloße Angebot reicht für eine Strafbarkeit bereits aus.

Ein Halter i.S.v. § 284 Abs. 1 StGB leitet das Glücksspiel selbst und ist für den eigentlichen Spielverlauf verantwortlich.[21] Bei juristischen Personen findet § 14 Abs. 1 StGB Anwendung.

Unter Bereitstellen versteht man das Zugänglichmachen von Glücksspieleinrichtungen. Darunter fallen alle möglichen Vorbereitungshandlungen (Räumlichkeiten, Tische, Stühle, Würfel, Karten etc.).[22] Das bloße Dulden eines Glücksspiels in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten reicht nicht aus.[23]

3. Subjektiver Tatbestand

Der Täter muss  (mindestens) bedingten Vorsatz (dolus eventualis) bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale aufweisen. Glaubt der Täter fälschlicherweise, er verfüge über eine rechtmäßige Konzession, so befindet er sich im Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 StGB. Nimmt er hingegen an, er brauche gar keine Erlaubnis, so liegt ein Verbotsirrtum gem. § 17 StGB vor.

4. Qualifikation des § 284 Abs. 3 StGB

Die Qualifikation nach Absatz 3 wurde durch Art. 1 Nr. 21 OrgKG eingefügt. Danach ist eine Mindestfreiheitsstrafe von 3 Monaten für eine banden- bzw. gewerbsmäßige Begehung vorgesehen.

5. § 284 Abs. 4 StGB: Werbung für unerlaubte Glücksspiele

Absatz 4 des § 284 StGB wurde durch das 6. StrRG eingefügt, und stellt das Bewerben von  unerlaubten Glücksspielen unter Strafe. Damit wollte der Gesetzgeber insbesondere Werbung für ausländische Glücksspiele im Internet erfassen. Unter den Begriff der Werbung fällt nach Ansicht des LG Berlin nicht das Setzen von Hyperlinks.[24] Im Übrigen ist § 284 Abs. 4 StGB überflüssig, da sich die Auslandsfälle bereits über § 284 Abs. 1 i.V.m. § 9 StGB lösen lassen.[25]

6. Konkurrenzen

Beteiligt sich der Täter am unerlaubten Glücksspiel, so tritt § 285 StGB gegenüber § 284 StGB zurück.[26] Absatz 4 tritt gegenüber den Absäten 1 und 2 zurück, wenn eine der Handlungsalternativen durch die Werbung vorbereitet wird.[27]

Tateinheit ist möglich mit:

· §§ 263, 264a StGB.

[1] Vgl. BGHSt 11, 209; Vgl. Lampe, JuS 94, 737 (740).

[2] Vgl. AG Heidenheim, 3 Ds AK 424/03 / 42 Js 5187/03; OVG Koblenz, Beschluss v. 2.6. 2005, 12 B 10467/05.

[3] Vgl. Lackner/  Kühl, § 284, Rdnr. 12; Joecks, § 284, Rdnr. 5; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 10.

[4] Vgl. Joecks, § 284, Rdnr. 2; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 3; BGHSt 9, 37.

[5] Vgl. BGHSt 34, 175 (176).

[6] Vgl. Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 3.

[7] LG Freiburg, Az.: 3 S 308/04.

[8] Vgl. LK- v. Bubnoff, § 284, Rdnr. 9;  Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 5;

[9] Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 7.

[10] LK – v. Bubnoff, § 284, Rdnr. 5; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 7; BGH NJW 2002, 2175.

[11] EuGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - Az.: C-67/98.

[12] BVerwG, Urteil vom 28. März 2001 - Az.: 6 C 2.01.

[13] Vgl. Horn, NJW 2004, 2047.

[14] Vgl. BVerfG, 1 BvR 223/05 vom 27.4.2005; AG Heidenheim, 3 Ds AK 424/03 / 42 Js 5187/03; OVG Koblenz, Beschluss v. 2.6. 2005, 12 B 10467/05;

      VG Stuttgart, Beschluss v. 27.07.2005 Az.: 5 K 1054/05; HessVGH, Beschluss v. 9.2.2004 - Az.: 11 TG 3060/03.

[15] EuGH, Urteil  v. 6.11.2003, Az: C-243/01; NJW 2004, 139.

[16] OVG Koblenz, Beschluss v. 2.6. 2005, 12 B 10467/05.

[17] BGH, Urteil v. 28.11.2002, Az.: 4 StR 260/02; OVG Lüneburg, Beschluss v. 17.03.2005, 11 ME 369/03.

[18] Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 14.

[19] Lackner/ Kühl, § 284, Rdnr. 11; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 11.

[20] Vgl. SK- Hoyer, § 284, Rdnr. 27, Sch/ Sch – Eser/Heine, § 286, Rdnr. 16; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 11.

[21] Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 12.

[22] Lackner/ Kühl, § 284, Rdnr. 11; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 13.

[23] Vgl. Sch/ Sch – Eser, § 284, Rdnr. 17.

[24] LG Berlin, MMR 2002, 119.

[25] Vgl. SK- Hoyer, § 284, Rdnr. 27, Sch/ Sch – Eser/Heine, § 286, Rdnr. 16; Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 11.

[26] Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 16; NK- Wohlers, § 284, Rdnr. 60; a.A.: Sch/ Sch – Eser/Heine, § 284, Rdnr. 27.

[27] Tröndle/ Fischer, § 284, Rdnr. 16.